从今年1月1日起实施的IPO新规，对发行人欺诈上市行为作出了“先行赔付”的制度安排。虽然到目前为止“先行赔付”的具体规定还未出台，但涉及到有关当事人的利益纠纷已浮出水面。如在互联网上，近日就有有关公司董秘对“先行赔付五方协议”不满的消息传出。
由于“先行赔付”对于A股市场还是一个新生事物，还缺少完善的制度设计，因此，在实施的过程中出现这样或那样的一些问题是不可避免的。实际上，这项制度的最大受益者是谁，同样也是令人担心的。如万福生科案，虽然作为保荐机构的平安证券主动赔偿了投资者1.79亿元的损失，但万福生科的退市却不了了之。可见，万福生科案中的“先行赔付”，最大受益者还是造假者。
对于欺诈上市公司，应该让其直接退市，而不是用“先行赔付”来让欺诈上市公司逃脱罪责，当然，欺诈上市公司直接退市也存在赔偿投资者的问题。这个问题显然是“先行赔付”制度设计时应该重点关注的一个问题。
“先行赔付”制度在保护投资者利益的同时，也不应伤害无辜。之所以提出这个问题，是因为根据有关公司董秘披露的“先行赔付五方协议”，有关保荐机构将员工持股计划也绑架了进来。
根据证监会的要求，“先行赔付”是由保荐机构基于其事先的自律承诺先行赔付投资者，然后向发行人依法追偿损失。而保荐机构为了不当冤大头，能够在先行赔付投资者的同时，有效地保护自身利益，也就要求同发行人在内的“五方”签订“先行赔付五方协议”。这其中的“五方”就是发行人、实际控制人、大股东、董监高乃至职工持股计划。
根据“先行赔付五方协议”，“五方”必须向保荐人承诺，如果因欺诈发行等严重违法事项而导致的保荐人被判赔，则上述五方必须一起承担无限连带赔偿责任。协议还要求，作为“一起承担无限连带赔偿责任”的保证措施，股东应将发行后的同比例股票托管至保荐机构名下。并且协议还特意默认保荐人已经履行了尽职调查等义务。
笔者认为，“五方协议”中的发行人、实际控制人、大股东、董监高等“四方”确实有必要绑架到一起来，一起承担因为欺诈上市所需要承担的责任。但把员工持股计划捆绑进来就是伤及无辜了。因为企业员工与发行人、实际控制人、大股东、董监高等四方是完全不同的，他们不仅不能左右企业的造假行为，甚至有可能对企业的造假行为完全不知情。
不仅如此，“先行赔付”捆绑员工持股计划的做法，甚至有可能危及到员工持股计划制度的建立与发展。实行员工持股是为了增加企业的凝聚力，进而更好地调动员工的劳动积极性与创造性，从而达到提高企业竞争力与企业效益的目的。如果把员工持股计划与“先行赔付”捆绑到一起，这直接危及到员工的利益，员工也就有可能不参加员工持股计划了。所以，“先行赔付”不应把员工持股计划捆绑进来。
此外，在“先行赔付”中，保荐机构不存在免责的问题，而只是承担责任大小的不同。毕竟在欺诈上市的过程中，即便保荐机构没有参与其中，但同样存在保荐人没有尽职尽责的问题。实际上在保荐机构尽职尽责的情况下，是不可能发现不了发行人欺诈行为的。